2007年05月28日 11:05:45 来源：法制网——法制日报
从国际法理论和史料证据两方面，均足以证明，日本侵华战争中中方受害者的索赔权并没有放弃。这是在5月25日由中华全国律师协会组织召开的“日本侵华战争受害者个人索赔权研讨会”上发出的呼声。来自理论界、实务界的专家律师们在强烈谴责日本最高法院以“中国的受害者已放弃个人请求权”为由所作出的终审错判同时，强烈要求，“‘请求权放弃论’可以休矣”！
5月25日，中华全国律师协会在北京组织来自理论界、实务界的专家律师，召开“日本侵华战争受害者个人索赔权研讨会”。与会者以国际法理论和大量中日关系史料为依据，强烈谴责了日本最高法院近日以“中国的受害者已放弃个人请求权”为由所作出的一系列终审判决。
背景
4月27日，日本最高法院对中国劳工、慰安妇共5件索赔案在同一天作出终审判决，以“中国的受害者个人索赔权已放弃”为由判决中国受害者败诉。5月9日，日本最高法院作出了关于中国南京大屠杀幸存者、细菌战受害者案件终审判决，中国原告败诉。在这些案件中，日本法院均以《旧金山和约》为处理请求权问题的框架，认为“该和约规定了包括相互放弃个人请求权在内的所有请求权”，“在中华民国与日本签订的《日华和约》中也已确认了这一原则”。而且在《中日联合声明》中，中方已明确表示“放弃对日本国的战争赔偿要求”。因此得出结论，“中国受害者的个人请求权已经放弃”。
驳斥
理由1 《旧金山和约》适用不当
与会的法律界人士及研究国际关系的学者认为，日本最高法院以《旧金山和约》作为认定中国受害者个人请求权已放弃的依据是明显不当适用国际条约。众所周知，由于《旧金山和约》对部分战胜国缺失应有的公正，中国政府当时曾予以强烈谴责并且至今不予承认，因此该条约对中国没有约束效力。这种条约的适用违反了适用国际法的基本原则。
理由2 《日华和约》是无效条约
而《日华和约》更是中日关系中的无效条约，外交学院教授吕乃澄指出，日本高院搬出这一条约，不仅是偷换法律概念，而且是对《中日联合声明》所确立的原则的践踏。1972年签订《中日联合声明》时，日本政府接受了中国提出的建交三原则，且当时的日本外相以外相声明的方式宣布了：“作为日中邦交正常化的结果，《日华和约》宣告结束。”
理由3 《中日联合声明》关于赔偿问题的真相
与会人士还认为，日本最高法院单方面曲解《中日联合声明》文意，在司法审判上犯了任意解释和篡改法律的错误，也是不尊重历史的行为。清华大学教授、国际关系问题研究专家刘江永援引日本出版的《日中战争赔偿和战争补偿问题》一书，披露了由日本史料记载的《中日联合声明》中关于战争赔偿问题的文意由来真相。根据书中第116页至119页记载的《中日联合声明》的谈判和签约过程，就“中方是否放弃了包括国民在内的战争赔偿请求权”问题一目了然。刘教授分析指出，1972年的《中日联合声明》第5条表述为：“中华人民共和国政府宣布，为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”从该条文文字表述的内容上看，中国政府放弃的只是中国政府对日本的战争赔偿请求权，该条文丝毫没有涉及到中国国民对日本的索赔权问题。而且不为大众所知的是，这一版本实为第三版本，原来的第一版本为“放弃对日本国的战争赔偿请求权”，但日本方面在起草联合声明草案过程中却提出以下修正意见：中国政府宣布“不对日本国提出与两国间战争相关的任何赔偿要求”。这一修正在当时的谈判中，即被中方否定，现在声明第5条中的表述是按中方意见写入的，也是双方在否定了“与战争相关的任何赔偿要求”这一概念的基础上达成的一致。因此，日本高院再搬出已经被双方曾经否定的内容作为判决依据，是对《中日联合声明》的单方曲解和篡改。
对策
专家律师们一致认为，中国受害者享有的请求权是以多项国际公约及中日两国国内法为依据，以日本侵华战争的加害事实为基础而成立的，中国政府与日本政府1972年所签署的《中日联合声明》对此没有作出放弃性的规定，“日本‘请求权放弃论’可以休矣”。专家建议，对于日本高院对《中日联合声明》的单方曲解，加之其将会给此后的各种中国民间对日索赔诉讼带来无法挽回的负面影响，根据国际法的原则，针对这一无效的单方法律行为，中国有必要从外交和立法两方面应对。（刘爱君）
专家连线
从法律层面积极回应
对于4月底和5月初的判决，由于日本最高法院的判决是终审判决，具有“既决力”，因此，从日本国内的法律层面来讲，再找到有效的对策非常困难。但事情既然是以法律的角度提出，并以法律方式在日本得到了最终回应，我们也应从法律层面予以积极回应，并寻找到有效的应对策略。从这个角度出发，笔者认为，我们的应对策略，可以考虑从如下几个方面着手：
(1)应积极协助和支持中国的战争受害者在国内提起针对日本企业的索赔诉讼。根据“国家豁免”的理论，虽然战争受害者在国内无权提起针对日本国的诉讼，但针对日本企业，如西松建设等这样的企业，应该不存在法律上的障碍；
(2)可考虑通过行使外交保护的方式来保护这些战争受害者。尽管有关外交保护的传统实践，都是国家针对在国外受到不法侵害的本国国民来行使，但是，传统的理论和实践，却也并没有排除国家针对某一外国在本国境内侵害本国国民的行为来主张行使外交保护的权利。2006年联合国国际法委员会所制定的《外交保护条款草案》同样没有排除国家的这一权利。相反，正因为考虑到了个人保护自己的方式有限，草案特别建议国家，当发生了针对本国国民的“重大损害”时，国家有义务“充分考虑行使外交保护的可能性”。中国的战争受害者在日本已经用尽了当地救济，因此，行使外交保护的条件已经具备；
(3)由于问题涉及到了对1972年《中日联合声明》的解释问题，问题已经超越了单纯的民间诉讼层面，而上升到了国家与国家的层面。《联合国国家责任条款草案》第4条第1项规定，“任何国家机关，不论它行使立法、行政、司法职能，还是行使其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它作为该国中央政府机关或一领土单位机关具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。”因此，日本最高法院在上述系列判决中对《中日联合声明》的解释，应被认为是日本国家行为。《中日联合声明》是中日之间的重要政治法律文件。对于这样重要的文件，任何一国，都无权单方面地随意解释。现在，既然我国已经明确地表示不同意日本的上述解释，我国与日本之间，就存在着围绕解释《中日联合声明》第5条的争端。解决这一争端既关系到我国战争受害者的权利和利益，也关系到中日之间的国家关系，关系到日本基于《中日联合声明》所承担的对于我国的义务；
(4)对于日本因实施细菌战而应继续承担的国家责任，我们应根据《联合国国家责任条款草案》的有关规定，要求日本政府承担国家责任。我们有权要求其就曾经实施过的细菌战道歉，并要求其采取有效措施来终止不法行为。（宋杰 作者系浙江工商大学法学院副教授）
